O DIREITO REAL DE SERVIDÃO – FINAL

Constituição e Transmissão Constitui-se a servidão na dicção do art. 1.378 do NCC mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. As servidões podem nascer, portanto, de ato ou fato humano16. O ato humano gerador de uma servidão pode ser: a) negócio jurídico; b) sentença; c) usucapião; d) destinação do proprietário. O fato humano somente gera a servidão na servidão de trânsito. Os dois últimos (destinação do proprietário e o fato humano) não têm previsão legal. Embora pactuada por instrumento particular ou escritura pública, ou ainda imposta por meio de legado em testamento, claro é que o direito real de servidão só nasce após ter acesso o título ao fólio real; antes é mera relação obrigacional. O registro do direito real, ao teor do art. 167, I, 6 da Lei n.º 6.015/73, será efetuado na matrícula do prédio serviente e averbado, para a devida e correta publicidade, na matrícula do prédio dominante. Se a servidão abranger vários imóveis, em todas as matrículas fará o registrador menção, com a indicação de qual parte do imóvel foi atingida e a qualidade de dominante ou serviente. Como preleciona Maria Helena Diniz, havendo dúvida na localização da servidão, o registro deve ser inviabilizado. Nesse ponto, os títulos hábeis a manejar o direito material são, como dito, unicamente a escritura pública, o instrumento particular e os alvarás judiciais, formais de partilha ou atos de entrega de legados. Querendo então os proprietários constituir o direito real de servidão, aplicável a regra do artigo 108 do Código Civil de 2002 (piso mínimo de trinta salários mínimos), tendo em vista que para esta espécie de direito real, ausente disposição expressa do atual codex no sentido de que a forma de instrumentalização do direito fosse unicamente por meio da escritura pública, como ocorre, por exemplo, nos casos do direito real de superfície do art. 1.369 do NCC. Assim, o antigo entendimento vigente no revogado diploma civil, de que a escritura pública fosse a única forma de materialização do direito real de servidão resta superado. Devem as partes e o tabelião de notas observarem se o piso de trinta salários mínimos do direito real então constituído foi superado. Do direito real, não do imóvel. Contudo, é pela busca de casos práticos, que nos chegam às portas da labuta diária, ou pela enriquecedora troca de informações com colegas de maior escol, é que percebemos que nosso ordenamento jurídico de tão dinâmico, nos prega muitas surpresas, principalmente aos neófitos, como no nosso caso. Veja-se a propósito, a regra sobre a instituição de servidão administrativa de passagem de energia elétrica no Estado de São Paulo. Seria aplicável o raciocínio exposto nos parágrafos anteriores? Assim, caso não superado os trinta salários mínimos vigentes, hábil o escrito particular para ter acesso ao cartório de registro de imóveis? A Lei das Licitações, nº 8.666, de 21/06/1993, dispôs no seu art. 60: “Art. 60 - Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.” (grifos nossos) Tanto a CESP – Companhia Energética de São Paulo, como todas as pessoas jurídicas de direito privado na modalidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista devem se submeter ao regramento constitucional e infra-legal no que concerne aos contratos firmados com os particulares (art.37, XXI c/c o art. 175 caput e c/c o art. 173, §1º, III, todos da Constituição Federal e Lei das Licitações). No caso em questão (constituição do direito real de servidão), afastada a hipótese do parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/93, e face à excepcionalidade da lei especial frente ao NCC, somente poder-se-á dar ingresso na serventia imobiliária servidão administrativa instrumentali-zada por escritura pública lavrada no livro de notas do tabelião, independentemente do valor do direito real, quer maior, quer menor que trinta salários mínimos. Esse parece o entendimento mais razoável aplicável ao caso. Conforme ainda as lições de Maria Helen Diniz17, no caso de ser constituída a servidão por contrato, deverá ser verificada a capacidade para o ato, que se consubstancia na qualidade de proprietário, enfiteuta ou fiduciário. Outras situações especiais a serem observadas: anuência de todos os condôminos no caso de prédio indiviso e o consentimento do usufrutuário, se instituída pelo nu-proprietário. O ato inter vivos que constitua a servidão deverá, para alguns autores, sempre ser oneroso, porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio18. Caso seja constituída por testamento, o beneficiário do prédio contemplado no ato de última vontade já recebe sua propriedade gravada em favor de outro imóvel. As servidões aparentes podem ser adquiridas por usucapião ou por destinação do proprietário. As não aparentes, dependem sempre de registro na matrícula do prédio serviente, disposição do art. 697 do antigo codex, suprimida no novel diploma, mas ainda acatada pela doutrina, ou seja, as servidões não aparentes não podem ser adquiridas pela usucapião nem pela destinação do proprietário19. Nos termos do art. 1.378, do Código Civil vigente, todas as servidões (aparentes ou não) estão sujeitas a registro, pondo fim a antiga controvérsia face ao artigo 697 citado. Com efeito, a doutrina da época já entendia dever ser deferido o registro das servidões aparentes20. Leciona o registrador de imóveis Sergio Busso que o Decreto 4.857 de 1939, em seu art. 250 eliminou essa dúvida, determinando o registro de todas as servidões, o que foi confirmado pela Lei 6.015/73. O escopo da medida é que a instituição da servidão deva sempre ser devidamente individuada (art. 1.384 e 1.386 do Novel Diploma Civil), face ao princípio registral da especialidade objetiva. No parcelamento do solo, exemplifica o autor, deve ser exigida a perfeita localização da servidão já titulada, colhendo anuência do seu credor ou devedor. No tocante às transmissões da servidão, somente podem ser transferidas junto com o prédio, a quem aderem inexoravelmente. Assim, a forma de transmissão inter vivos e mortis causa permanece a mesma para a constituição: registro do título hábil no fólio real. Forma outra de constituição da servidão é por força do comando do art. 979, II e 980, §2º, III do Código de Processo Civil (CPC), a denominada servidão por adjudicação, operada nos autos do processo de divisão e de demarcação, viabilizada face à indispensabilidade entre os quinhões atribuídos, e limitada por razões óbvias à modalidade aparente. Para os que se filiam à corrente de que a única forma de constituição das servidões seja aquela •••