A CAUÇÃO LOCATÍCIA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO

De longa data se discute sobre a natureza da caução locatícia prevista no artigo 38, §1º, da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato – LI), se de direito real ou de direito pessoal, e seu acesso ao Fólio Real, através de registro ou de averbação. A doutrina é uma das mais controvertidas. Pelo estudo realizado, considera-se que existem três posicionamentos. Embora a lei estabeleça que “A caução ... em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.”, o primeiro entendimento afirma que se a caução locatícia envolver um bem imóvel deve ser formalizada por escritura pública, a qual deverá ser registrada para gerar um direito real de garantia – a hipoteca (caução real). Esta corrente preleciona que somente assim estará atendida a intenção das partes e, principalmente, o interesse do locador, que ficará garantido pelo pagamento dos aluguéis. Neste sentido, o eminente Desembargador Décio Antônio Erpen (1) ensina que: “Recaindo a garantia sobre imóvel constitui-se ela, inquestionavelmente, em hipoteca, devendo ser instrumentalizada por escritura pública, pena de nulidade absoluta, isso porque não atentou ao princípio de ordem pública da forma prescrita em lei, no caso, a forma solene. Se o contrato de locação for particular, ainda assim a garantia deve ser outorgada por escritura pública, não havendo qualquer inconveniente que haja duplo instrumento, um particular e outro sucessivo, por escritura pública, para constituição de hipoteca.”. O ilustre Registrador de Imóveis da 1ª Zona de Pelotas, Mário Pazutti Mezzari (2), também entende desta forma, senão vejamos: “E não se diga que o contexto da Lei do Inquilinato é outro. Não se afirma que aquela lei ‘criou’ novo instituto, novo direito real de garantia, somente porque em seus artigos 37 e 38 refere-se à possibilidade de ser oferecida CAUÇÃO DE IMÓVEL como garantia locatícia. É claro que pode haver caução de imóvel, desde que escolhido o direito real correspondente – HIPOTECA, ao que tudo indica, mas também a ANTICRESE, se assim o quiserem as partes. (...) Portanto, evidencia-se que não estamos frente a um novo direito real – caução imobiliária, senão que ante previsão genérica de utilização da garantia real imobiliária estendida agora aos contratos de locação.”. Na esteira dos entendimentos acima, o brilhante Registrador Elvino Silva Filho (3) estabelece que: “oferecido um imóvel em garantia para ser objeto de caução, a roupagem em que a caução se constituirá é a hipoteca. A parte final do art. 827, do CPC não deixa qualquer dúvida a respeito. Consequentemente, o ato registral a ser praticado pelo Registro de Imóveis, em relação à caução de imóvel é o registro, pois a caução de imóvel somente poderá constituir-se através de hipoteca.”. Maria Helena Diniz (4), comentando o artigo 38 da LI, informa que: “O artigo sob examine cuida da caução real como garantia da locação. A ideia de caução real liga-se ao patrimônio ou aos bens do próprio devedor ou de outrem. Esta caução se dará quando o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. Se incidir sobre bem móvel do locatário, ter-se-á penhor, se recair sobre bem imóvel seu, configurar-se-á hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imóvel, constituir-se-á anticrese.”. Alguns Magistrados adotam a mesma ideia. Entre eles, o Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, in Hipoteca, Aide Editora, 1996, p. 12, prevê que “Na Lei de Locações (Lei nº 8.245, de 18-10-1991), há indicação das garantias locatícias, entre elas a fiança, o seguro fiança locatícia e a caução sobre bens móveis e imóveis. Esta última, a caução imobiliária, é direito real de hipoteca.”. Já o Desembargador Sylvio Capanema de Souza, na obra intitulada “A Nova Lei do Inquilinato Comentada”, publicada pela Editora Forense, 1993, p. 149, afirma que “Poderá, ainda o locatário oferecer em garantia bens imóveis, seus ou de terceiros, o que equivale à hipoteca.”. Do entendimento acima, verifica-se que não foi considerado que fora criada uma nova modalidade de garantia, mas sim que a garantia do locador se dará apenas pela constituição de um direito real quando do registro de Escritura Pública de Hipoteca. Para esta corrente, se apresentado no Ofício Predial um contrato de locação contendo a caução locatícia, o mesmo será impugnado e devolvido com nota explicativa de exigência informando que a caução deverá ser formalizada pelo título acima mencionado (art. 108 do CC). A segunda interpretação , prevendo que a caução locatícia é uma nova modalidade de garantia real, constituída excepcionalmente por um contrato particular de locação, estabelece que o ato a ser realizado no Registro de Imóveis será o de averbação, cujo efeito atribui ao locador o direito de sequela do bem caucionado. Tal pensamento fundamenta-se no fato de que a Lei do Inquilinato foi criada num momento em que os locadores estavam, frequentemente, abusando da sua posição contratual, servindo a mesma para tutelar, principalmente, a parte mais fraca na relação locatícia – o locatário. Dita legislação trouxe mecanismos ágeis para facilitar a contratação, no interesse social, desprestigiando mais uma vez a forma para o estabelecimento de garantias. Neste sentido, afirma o Doutor Antonio Rigolin, Juiz de Alçada, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 611602-00/3, da 7ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, publicado no DJSP, em 17.3.2000, p. 144, publicado no Diário das Leis Imobiliário (BDI) número 31 – 1ºdecêndio novembro/2000, p. 17, o que segue: “Dentre as garantias locatícias, o artigo 37 da Lei nº 8.245/91, prevê possibilidade de ser prestada a caução. Na eventualidade de recair em bens imóveis, faz-se necessária a averbação à margem da respectiva matrícula, evidentemente para ter eficácia ´erga omnes´, de modo a assegurar ao credor o direito de sequela (art. 38, par. 1º) .”. Ainda, no Parecer número 053/05-E, de lavra do eminente Doutor José Antonio de Paula Santos Neto, Juiz Auxiliar da Corregedoria, acolhido pela decisão do Desembargador •••