Nunciação de obra nova c/c demolitória – Obra em fase de conclusão – O exaurimento da via administrativa não constitui antecedente imprescindível à utilização da via judicial

Apelação Cível n. 2008.024271-2, da Capital Relator: Juiz Rodrigo Collaço Administrativo - Ação de nunciação de obra nova c/c demolitória - Obra em fase de conclusão - Aventada falta de interesse processual do município - Inocorrência - Prerrogativa da executoriedade da administração pública que não inviabiliza o aforamento de demanda judicial para o mesmo fim - Inafastabilidade da jurisdição e garantia de acesso à justiça \"O exaurimento da via administrativa não constitui antecedente imprescindível à utilização da via judicial, consoante preceito constitucional (art. 5º, inc. XXXV, da CRFB/88). [...]\" (AI n. 2011.010207-8, de Brusque, rel. Desa. Sônia Maria Schmitz, j. 19.9.2011). AGRAVO RETIDO - ALEGADA CARÊNCIA DE AÇÃO - PEDIDOS CUMULADOS DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA E DEMOLITÓRIA - OBRA CONCLUÍDA NO CURSO DO PROCESSO - FALTA DE PREJUÍZO À CONTINUIDADE DO PLEITO DEMOLITÓRIO \"Havendo pedidos cumulados, não há que se falar em extinção do procedimento, porquanto ainda que procedente a insurgência, persistiria o pedido demolitório\" (AC n. 2004.028435-4, de Laguna, rel. Des. Luiz Cezar Medeiros, j. 5.7.2010). AVENTADO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM LOCATÁRIOS DO IMÓVEL - INOCORRÊNCIA - LEGITIMIDADE PASSIVA RESTRITA AOS RESPONSÁVEIS PELO EMPREENDIMENTO IRREGULAR - DIREITO À MORADIA - NECESSIDADE DE RESPEITO ÀS LIMITAÇÕES LEGAIS \"O proprietário da obra, ou aquele que em nome ou com a anuência dele a edifica, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação demolitória\" (AC n. 2006.008903-5, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17.11.2008). \"O direito social à moradia não assegura o direito de construir sem a observância dos condicionamentos legais que recaem sobre a propriedade em nome do Bem Comum [...]\" (TJRS, AC n. 70029273398, rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 18.6.2009). Tal como no direito de vizinhança, deve ser \"aplicável a solução proposta por Pontes de Miranda: intentada a ação contra o proprietário, o possuidor há de tolerar as medidas que se fizerem necessárias (Tratado, 13/310). Trata-se de uma limitação ao direito de propriedade, de direito real, portanto, e a ação pode ser contra o proprietário\" (REsp n. 480.621/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.6.2003). CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - PEDIDO DE ESCLARECIMENTO AO PERITO - REQUERIMENTO NÃO ANALISADO - QUESTÃO TÉCNICA IRRELEVANTE FRENTE À ILEGALIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA CONSTRUÇÃO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NO PONTO \"Não configura cerceamento de defesa o julgamento da lide sem análise de quesito suplementar indeferido pelo julgador, quando as provas carreadas aos autos são suficientes para a formação de seguro juízo de convicção, não tendo a indagação pertinência ou influência para o deslinde da controvérsia. [...]\" (AC n. 2010.060458-6, de Campos Novos, rel. Juiz Carlos Adilson Silva, j. 12.7.2011). CONSTRUÇÃO CLANDESTINA - AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA - DESOBEDIÊNCIA ÀS NORMAS EDILÍCIAS MUNICIPAIS - INOBSERVÂNCIA DO EMBARGO ADMINISTRATIVO - ESCUSA À ILEGALIDADE - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRAS OBRAS IRREGULARES NA LOCALIDADE - IRRELEVÂNCIA - PRINCÍPIO SEGUNDO QUAL OS ABUSOS E AS VIOLAÇÕES DAS LEIS DEVEM SER COIBIDOS E NUNCA IMITADOS - DEMOLIÇÃO - VIABILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINORAÇÃO -. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E DOS TERCEIROS INTERESSADOS DESPROVIDO \"Constatando-se a ausência do pertinente alvará de licença, a reforma procedida pela apelante foi clandestina, sendo a decisão que implica na sua demolição, medida de inteira justiça\" (AC n. 2009.050671-2, da Capital, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 18.6.2010). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.024271-2, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que são aptes/apdos Aires Euclides Gemelli e outro, e apdos/aptes Políbio Jeffersn Bittencourt e outro: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, afastadas as preliminares, prover parcialmente o recurso do réu e desprover o apelo dos terceiros interessados. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e José Volpato de Souza. Florianópolis, 17 de novembro de 2011 Rodrigo Collaço, Relator RELATÓRIO Trata-se de apelações cíveis interpostas por Aires Euclides Gemelli e Ivete Terezinha Volkmer, na qualidade de terceiros interessados, e por Políbio Jefferson Bittencourt em face de sentença de procedência da pretensão demolitória de imóvel construído em situação irregular deduzida pelo Município de Florianópolis, restando assim redigida a sua parte dispositiva: \"Por todo exposto, em face do acervo probatório coligido neste caderno processual, demonstrando a ilegalidade da obra em questão, e tendo em vista a legislação e doutrina pertinente, com fulcro no artigo 82, III, do Código de Processo Civil, infere-se sem maiores embargos o fato do Município de Florianópolis ter exercido o seu poder de polícia com espeque na legalidade, opinando, portanto, pelo julgamento antecipado da lide nos moldes do artigo 330, I, CPC, e a condenação do demandado em custas e honorários. Assim, julgo procedente o pedido, determinando, nos termos do art. 461 do CPC, a demolição da edificação. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), além de suportar as custas (especialmente os custos com a demolição).\" (fls. 286/287) Opostos embargos declaratórios por Políbio Jefferson Bittencourt, foram eles acolhidos para o fim de restringir a extensão da demolição apenas à acessão nova, resguardando-se a antiga (fl. 294). Em suas razões, Aires Euclides Gemelli e Ivete Terezinha Volkmer pugnam pela anulação do processo a partir do ato citatório para que o autor promova a citação dos locatários que exercem posse direta sobre o imóvel \'sub judice\'. Requerem, ainda, o julgamento do agravo retido. No mérito, alegam que a sentença desconsiderou a realidade urbana do município, afirmando inexistir o curso d\'água apontado, e sim mera vala de drenagem pluvial. Políbio Jefferson Bittencourt, preliminarmente, requer o conhecimento do agravo retido, assim como argui nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante a falta de análise dos pedidos de esclarecimento acerca do laudo pericial. Pede, outrossim, a baixa dos autos em diligência para cumprimento das providências requeridas ao expert. No mérito, afirma a irregularidade no procedimento administrativo, como também sustenta a existência de diversas outras edificações em situação assemelhada. Alternativamente, requer o provimento recursal para manter incólume a parte legalizável da obra. Por fim, em caso de desprovimento do apelo nos pontos expostos, pugna pela redução da verba honorária. Contrarrazões do Município de Florianópolis às fls. 475/486 e de Políbio Jefferson Bittencourt às fls. 487/490. Com a ascensão dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Doutor Guido Feuser, opinou pela extinção do processo sem análise do mérito ante a falta de interesse de agir do Município de Florianópolis. Outrossim, caso inadmitida a preliminar, encaminhou-se pelo afastamento das preliminares suscitadas pelas partes e pelo provimento das apelações nas questões de mérito. Este é o relatório. VOTO 1. Preliminares 1.1. Falta de interesse de agir do Município de Florianópolis No parecer ministerial em segunda instância consta a suscitação de preliminar de falta de interesse processual do Município de Florianópolis quanto ao pleito demolitório, tendo em vista que não caberia à municipalidade recorrer ao Judiciário para fazer algo que, por meio de seu poder de auto-executoriedade, já teria condições de promover diretamente. Não obstante, ainda que, mediante a prerrogativa da mencionada executoriedade, pudesse a administração, por procedimento específico e com as devidas cautelas, efetivar, \'sponte\' sua, o embargo ou o desfazimento da obra, não era caso de aplicação cogente dessa prerrogativa. Em outras palavras, nada impedia que o ente deflagrasse a presente ação a tanto. Com efeito, muito embora o art. 49, § 3º, da Lei municipal 1.264/74, mencionado pelo d. Procurador de Justiça, disponha que a demolição da obra irregular seja executada pelo município caso o proprietário não a realize no prazo assinado a tanto, não se identifica da referida norma imperatividade tal ao órgão executivo que lhe retire a faculdade de, por cautela e no resguardo dos interesses da administração e dos atingidos, intentar demanda judicial para esse mesmo fim, em especial quando precedida de procedimento de embargo administrativo. Medida reprovável existiria se porventura nenhuma iniciativa fosse tomada pelo poder público. A propósito, ensina o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello: “No Direito Administrativo a exigibilidade e a executoriedade, ao contrário do Direito Privado, são muito comuns. A exigibilidade é a regra e a executoriedade existe nas seguintes hipóteses: a) quando a lei prevê expressamente, que é o caso óbvio; b) quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à Administração; isto é, nas situações em que, se não for utilizada, haverá grave comprometimento do interesse que incumbe à Administração assegurar. Isto ocorre nos casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossível, pena de frustração dele, aguardar a tramitação de uma medida judicial.\" (Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 422) Assim, a adoção da premissa de se proibir a via de que se valeu o ente público, com o devido respeito, afrontaria os corolários constitucionais da inafastabilidade da jurisdição e da garantia de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CRFB). De fato, sabe-se que \"o exaurimento da via administrativa não constitui antecedente imprescindível à utilização da via judicial, consoante preceito constitucional (art. 5º, inc. XXXV, da CRFB/88)\" (AI n. 2011.010207-8, de Brusque, relª Desa. Sônia Maria Schmitz, j. 19.9.2011). Portanto, \"à administração pública é inerente o poder de embargar administrativamente as obras ilegais, como pode pleitear junto ao Poder Judiciário essas medidas. Pertence ao administrador a escolha da via que entender mais conveniente e oportuna\" (AC n. 1988.053307-7, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 9.11.93). Assim, verifica-se que o município agiu dentro das prerrogativas que lhe cabiam e à luz dos princípios constitucionais ao ajuizar pleito demolitório em face do réu, assegurando, também, ainda que já presentes no procedimento administrativo, o contraditório e a ampla defesa. 1.2. Agravo retido O agravo retido (fls. 112/123) merece ser conhecido, visto que cumprido o requisito do art. 523 do Diploma Processual Civil, com o devido requerimento dos apelantes para a análise do recurso. Para tanto, convém esclarecer que, conquanto as matérias nele veiculadas de qualquer modo fossem insuscetíveis à preclusão para fins de reanálise quando do julgamento do apelo (a tornar inócuo, de rigor, o manejo do retido), em verdade nada impede que, por pragmatismo, o enfrentamento dos temas abordados se dê nesta esfera. Impende destacar, contudo, que deve ser afastada a preliminar de carência da ação, seja pela dita impossibilidade jurídica, seja pela ausência de interesse suscitada pelo agravante -- fundada na circunstância de a obra já estar em fase de conclusão à época do ajuizamento da demanda --, pois o município formulou pedidos cumulativos, de embargo da edificação e de demolição da obra. Dessa forma, \"havendo pedidos cumulados, não há que se falar em extinção do procedimento, porquanto ainda que procedente a insurgência, persistiria o pedido demolitório\" (AC n. 2004.028435-4, de Laguna, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 5.7.2010). Nesse sentido, retira-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: \"AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. Dúvida sobre a propriedade. Construção já concluída. A dúvida sobre a propriedade do terreno onde estaria ocorrendo a construção deve ser •••