Questões polêmicas sobre a penhora de bem imóvel alienado fiduciariamente - Parte II - Final

5.1. O executado é o devedor fidu-ciante a) Efetivamente, ensina Dantzger (2010) possuir o devedor fiduciante direito expectativo de caráter real, o qual é passível de transmissão, inclusive pela penhora. Loureiro (2007, p. 895) narra: O fiduciante, por sua vez, também pode transferir seus direitos sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária, desde que com a anuência do credor (o proprietário fiduciário). Tal cessão deve ser objeto de registro, para que, uma vez paga a dívida, o adquirente possa exigir a propriedade plena. Paroski (2009, grifo nosso) esclarece a respeito da necessidade de preservação dos direitos do credor fiduciário quando da penhora: Finalmente, estuda-se a possibilidade de alienação judicial do bem pela Justiça do Trabalho, porém, preservando os direitos do credor fiduciário, transferindo-se ao adquirente, pela arrematação ou pela adjudicação, a posse direta do bem e todos os demais direitos e obrigações derivados do contrato de financiamento, pelo método da sub-rogação, ou seja, o arrematante ou adjudicante assume frente ao credor fiduciário a mesma condição que o devedor fiduciante originário. b) Efetivamente, em se tratando de execução em que é executado o fidu-ciante, importa diferenciar se houve ou não o adimplemento do contrato. c) Indubitavel-mente, o credor fiduciário perde sua propriedade quando receber seu crédito (ROQUE, 2010, p. 39), havendo a consolidação da propriedade em favor do devedor fiduciante; não havendo, pois, nessa situação, óbices à penhora sobre o bem imóvel. Nessa alheta: Havendo pagamento de todas as prestações do referido financiamento, a cláusula resolutiva confere ao devedor fiduciante a posse e a propriedade definitiva do bem, que fica isento de quaisquer causas que pudessem retirá-lo do rol de bens penhoráveis, habilitando sua constrição judicial e conseqüente alienação em hasta pública. (PAROSKI, 2009) d) Em não tendo ainda ocorrido o adimplemento do contrato, o bem ainda pertence ao credor fiduciário, devendo ser observada a penhora de direitos (PAROSKI, 2009) na execução em que é executado o fiduciante. Portanto, não há falar na penhora do bem fiduciário, uma vez que este pertence a pessoa estranha à execução. A penhora de direitos tem por fundamento o artigo  655, X do CPC (CÓRDOVA, 2010). Com clareza solar, a penhora e a venda judicial não prejudicarão o credor fiduciário, porquanto haverá arrematação dos direitos do fiduciante, o qual será substituído pelo arrematante, que “assumirá todas as responsabilidades inerentes à figura do arrematante” (DANTZGER, 2010, p. 70). Para o arrematante consolidar a propriedade plena, deverá quitar o contrato junto ao fiduciário. Tolentino (2008) anota: Ocorre, todavia, que em que pese o bem alienado fiducia-riamente não integrar o patrimônio do devedor, não podendo, como dito, ser objeto de penhora, nada obsta que os direitos adquiridos pelo devedor fiduciante sejam constritos e suportem os efeitos gerais da penhora. Paroski (2009) disserta a respeito da penhora de direitos, secundum verba: Afigura-se perfeitamente possível a penhora dos direitos sobre o bem gravado com alienação fiduciária, em princípio de titularidade do devedor fiduciante, a exemplo da posse direta, uso e gozo, e a própria expectativa de domínio definitivo, o que já seria suficiente para jogar por terra a equivocada tese da impenho-rabilidade desse bem ou dos direitos dele decorrentes em execução trabalhista. Isso não significa que não deve haver preocupação com o resguardo da preferência do credor fiduciário, mas somente até o limite do crédito fiduciário. O que exceder dessa garantia legal é suscetível de constrição judicial para satisfazer o crédito trabalhista. Dessa maneira, ter-se-á a penhora do direito de aquisição do domínio, desde que ocorra o integral pagamento da dívida; afigurando-se como uma sub-rogação, a qual pode ser definida como “forma especial de pagamento em que há a transferência da qualidade de credor para aquele que efetua o pagamento de uma obrigação de outrem, ou empresta o necessário para isso” (TOLENTINO, 2008). Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em processo em que o executado era o devedor fiduciante: PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO. DIREITOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 655, XI, DO CPC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. “O bem alienado fiducia-riamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos.” (REsp 679821/DF, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, unânime, DJ 17/12/2004 p. 594) 2. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, 2011a) Na decisão citada, o STJ elucidou bem a controvérsia: o bem não integra o patrimônio do fiduciante. Conforme já destacado, na alienação fiduciária. “o bem é excluído do patrimônio do devedor fiduciante e incluído no do credor” (CHALHUB, 2010). Decisão em sentido contrário estará em desacordo com os parâmetros legais, doutrinários e jurisprudenciais, consistindo em erro judicial na operacionalização do direito, conforme será abordado no item 5.3. Nesse mesmo diapasão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: EMBARGOS À EXECUÇÃO.  PENHORA.  IMÓVEL  COMERCIAL. VEÍCULO. ALIENAÇÃO  FIDU-CIÁRIA. DIREITO E AÇÕES. MULTA. EMBARGOS PROCRASTINA-TÓRIOS.  Penhora  de  imóvel  comercial destinado ao exercício profissional da executada. Lei nº 8.009/90 e art. 649, V, CPC. Não incidência. Direitos e ações do devedor fiduciário que possuem valor econômico, e integram seu patrimônio (art. 591, CPC). Possibilidade de  penhora  de tais direitos. Necessidade de ciência ao credor. Multa por embargos procrastinatórios. Não aplicação. Erro material. Negaram provimento à apelação (BRASIL, 2011b, grifos nossos). Logo, é factível ao devedor fiduciante ter penhorado o crédito que possui na relação jurídica em apreço. Não podemos deixar de ressaltar que a penhora de direitos representa uma intromissão na relação contratual entre fiduciário e fiduciante. e) Na prática forense, alguns juízes realizam leilão e, com o resultado, primeiramente é satisfeito o crédito do fiduciário; após, paga-se o exequente e as custas processuais; em havendo saldo, devolve-se o numerário ao fiduciante. No magistério de Paroski (2009, grifo nosso): Trata-se da penhora e da expropriação do bem gravado fiduciariamente, cujo resultado financeiro do leilão, primeiro satisfaz o credor fiduciário, entregando-lhe o que é de direito (quantias financiadas e ainda não pagas pelo fiduciante e despesas), transferindo a propriedade do bem para o arrematante e disponibilizando •••