TEORIA DA IMPREVISÃO (ARRAS E CLÁUSULA PENAL)

Luiz Geraldo Floeter Guimarães (*) I - Introdução: Neste estudo gostaríamos de fazer uma breve análise da denominada "teoria da imprevisão" , relacionada aos institutos das arras e da cláusula penal. Em primeiro lugar faremos algumas rápidas considerações sobre os referidos institutos para, ao depois, efetivamente, tratarmos da aplicação da teoria da imprevisão sobre os mesmos. Vale ressaltar que estamos tratando simultaneamente neste trabalho sobre as arras e cláusula penal pois, apesar de suas distinções (próprias de cada instituto), têm grande afinidade e "... Propõem-se ambos a um fim comum, o de assegurar o cumprimento da obrigação e a eventual indenização dos danos ..." (sic Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil", vol. 5º, Editora Saraiva, 9ª edição, pág. 39). Passemos à análise do tema proposto. II - Arras e Cláusula Penal: a)Breves considerações sobre as Arras: As arras, popularmente conhecidas tão somente por "sinal", no dizer de Maria Helena Diniz (in "Código Civil Anotado", Editora Saraiva, edição 1995, pág. 705) em seus comentários ao artigo 1.094 do Código Civil, assim se expressa: "... Arras vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, dada por um dos contratantes ao outro, para concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual comprimento da obrigação..." (sic). Destarte, acreditamos que as arras são uma espécie de pré-contrato, uma garantia aos contratantes de que o contrato será integralmente cumprido, respeitado e ao final concluído. As chamamos de pré-contrato, pois caracterizam-se como um pacto acessório e pressupõe um início do cumprimento de estipulações constantes do contrato principal, objeto do negócio jurídico estabelecido entre as partes contratantes. Além do mais as arras servem à garantia do cumprimento integral do contrato, até porque podem ainda ser consideradas como princípio de pagamento a teor do artigo 1.096 do Código Civil. Daí advêm os dois tipos (ou duas espécies) de arras doutrinariamente consideradas para estudo: as arras confirmatórias e as arras penitenciais. As arras confirmatórias nada mais são que a confirmação do contrato, tornando-o obrigatório às partes contratantes. No dizer de Silvio Rodrigues (in "Direito Civil", vol. 3, Editora Saraiva, 4ª edição, pág. 85), sua "... finalidade é demonstrar a existência da composição final de vontades ..." (sic). á as arras penitenciais (artigo 1.095 do Cód. Civil), são aquelas onde se estipulam o direito de arrependimento, com a perda das arras se o arrependido foi quem as deu, ou pelo pagamento em dobro se, a "contrario sensu", o arrependido foi quem as recebeu. b) Breves considerações sobre a Cláusula Penal: Da mesma forma que as arras, a cláusula penal (também denominada pena convencional) se considera um pacto acessório, onde os contratantes estipulam uma pena, normalmente pecuniária, contra a parte contratualmente inadimplente. Pode a cláusula penal ser estabelecida conjuntamente ou em ato posterior à celebração do contrato (porém, deve ser celebrada antes do efetivo inadimplemento). Pode, ainda, referir-se à inexecução completa ou parcial (de alguma cláusula ou condição específica) de um contrato, nos termos do artigo 917 do Código Civil. Deve ser frisado, nos termos do artigo 920 daquele "Codex", que o valor estabelecido na cláusula penal não pode ultrapassar, jamais, aquele valor embutido na obrigação principal do contrato. Na prática, a pena convencional nada mais representa senão um valor pre-estimado das perdas e danos devidas à parte prejudicada com a inexecução do contrato. Como a cláusula penal é um pacto acessório, a nulidade da obrigação principal importa a daquela ("accessorium sequitur suum principale"). Porém, a recíproca não é verdadeira, de forma que a nulidade da cláusula penal não importa na do contrato original - que é o principal. Outro aspecto relevante da pena convencional, nos termos do artigo 927 do Código Civil Brasileiro e no entender de Maria Helena Diniz "... é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação [ou comprovação - nossa a observação] de prejuízo por parte do credor ..." (sic). Além do mais, o devedor não pode eximir-se do cumprimento da pena convencional a que deu causa, mesmo sob o pretexto de ser excessiva. c) Algumas comparações entre as arras e a cláusula penal: Como já dito alhures, existe uma grande afinidade entre estes institutos, apesar de algumas - e substanciais - diferenças. Vejamos alguns pontos de semelhança e de dessemelhança entre ambos: 1) são pactos acessórios a um contrato principal de modo que, com a nulidade daquele, nulos estão estes; 2) são garantias ao efetivo e integral cumprimento do contrato, pois servem como punição pelo inadimplemento/inexecução do contrato, além da satisfação das perdas e danos sofridas pela parte denominada "inocente"; 3) vêm à tona no exato momento em que ocorre a mora da parte inadimplente; 4) apesar de não haver valor máximo na legislação para a estipulação das arras, as mesmas, por questão de lógica, jamais ultrapassarão o valor da obrigação principal; já a cláusula penal, por estipulação legal (art. 920 do C.C.), não poderá, efetivamente, exceder o valor da obrigação principal; 5) as arras são um pacto anterior ao cumprimento da obrigação, enquanto que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente, ou ainda em ato posterior à celebração do contrato (porém, frise-se, antes do efetivo inadimplemento da obrigação); 6) as arras servem, inclusive, como parte (início) de pagamento, enquanto que a cláusula penal só vem a aflorar-se e ser devida quando do inadimplemento contratual. III - Das conseqüências do inadimplemento do contrato; do caso fortuito e da força maior: Basicamente, a principal conseqüência do inadimplemento ou da inexecução do contrato é o da composição das perdas e danos à parte prejudicada, nos termos do artigo 1.056 do Código Civil, excepcionando-se, eventualmente, na ocorrência de caso fortuito ou de força maior. Destarte, o caso fortuito e a força maior são causas que eximem o devedor dos prejuízos provocados pela inexecução do contrato. Todavia, deve ser lembrado que ao devedor cabe a •••