ADOÇÃO FORMALIZADA POR ESCRITURA PÚBLICA

1. Ao aqui apreciarmos a ADOÇÃO, o faremos sob o enfoque de INSTITUTO DE DIREITO CIVIL, disciplinado pelo vigente Código Civil Brasileiro e exclusivamente relacionado com o ato notarial que a formaliza: a escritura pública. Não nos incursionaremos na origem de tal Instituto; nos seus efeitos; na sua finalidade e no seu propósito ético sociológico. Ficaremos exclusivamente no "terra a terra" dos serviços notariais, procurando, através destas anotações, conscientizar e esclarecer os notários que nos seguem, da importância desse Instituto e do dever do notário em conhecê-lo para bem formalizá-lo quando convocado pelos interessados: adotante e adotado. 2. Aos interessados em conhecer a ADOÇÃO com mais profundidade, recomendamos a leitura da obra do jurista Prof. Dr. ANTONIO CHAVES, "ADOÇÃO", onde o renomado autor esgota o assunto e o aprecia nos seus múltiplos aspectos. Obra de alto valor jurídico, editada pela Revista dos Tribunais valoriza ela qualquer biblioteca jurídica. Dela também nos valemos para esclarecimentos de certas particularidades que envolvem a escritura pública de adoção. 3. No final deste nosso trabalho, não apresentaremos "minutas", pois, consoante preceito normativo da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, a redação dos atos notariais é de exclusiva responsabilidade do notário, não devendo constar do instrumento a afirmação de ter sido feito sob minuta. (cf. Provimento 58/89 - Capítulo XIV - Seção II, nº 13). Também a Corregedoria Geral do Rio Grande do Sul repudia as minutas, quando estabelece que "o tabelião, como autor do instrumento público, não está vinculado a minutas, podendo revisá-las, ou negar-lhes curso" (cf. Provimento 4/92 - Título VI, Capítulo I, Seção IV, n. 1.11). Não sabemos como outras Corregedorias Gerais do Brasil disciplinaram o acolhimento ou o não acolhimento de "minutas" para lavratura de atos notariais. Temos para nós que as minutas de atos notariais foram repudiadas dos serviços notariais, quando o legislador expressamente estabeleceu que ao notário compete formalizar juridicamente a vontade das partes, (Art. 6º, I, da Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994) e foi por nós devidamente apreciado em "comentários" à citada lei, divulgado no BOLETIM CARTORÁRIO e depois editados pela EDIPRO - Edições Profissionais Ltda., que atende pelo reembolso postal através dos Fones: (011) 607-4788 ou (0142) 32-4088 II. A ADOÇÃO E O NOTÁRIO 1. É de se lamentar que alguns notários, funcionalmente só se preocupem com a lavratura de escrituras envolvendo bens imóveis, sob a justificativa de que são elas que proporcionam rendimentos compensadores pelos serviços prestados. 2. As escrituras sem valor declarado não despertam interesse pelos parcos e inexpressivos emolumentos taxados às mesmas. Esse desinteresse pela lavratura de tais escrituras, levá-os, não raro, a ignorar particularidades legais e que são essenciais à validade das mesmas. Entre essas escrituras, temos a ESCRITURA DE ADOÇÃO, cuja lavratura, por força de texto expresso de lei, constitui ato privativo dos serviços notariais. Diz o art. 134 do Código Civil que é da substância do ato a ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO, e se for ele formalizada por outra forma, o ato será nulo de pleno direito (Art. 145, III e 130 do CC.). 4. Essa particularidade expressa em lei motiva-nos a apreciar tal escritura, e nesta exposição seremos o mais didático possível. III. ESPÉCIES DE ADOÇÃO 1. Em face do Direito Positivo vigente, temos duas espécies de adoção, a adoção disciplinada por lei específica que nós a identificamos como: ADOÇÃO JUDICIAL e ADOÇÃO CONTRATUAL. 2. A adoção judicial está disciplinada pela Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Para sua consumação é exigida a interferência obrigatória do Poder Judiciário, quando o adotado for uma criança ou um adolescente. A própria lei esclarece o que é CRIANÇA e o que é ADOLESCENTE, particularidade essa que o notário não deve ignorar. Criança é a pessoa com até doze anos de idade incompletos. Quando a criança completa doze anos, passa a ser ADOLESCENTE, que abrange o período de doze aos dezoito. (Art. 2º da citada lei.) Essa lei registra esta expressiva particularidade que notário algum deve ignorar. A pessoa entre dezoito e vinte e um anos de idade, se estiver sob a guarda e tutela do adotante, não pode ser adotado por escritura pública, e tal adoção submete-se ao preceituado na lei mencionada. Podemos desde já fixar como regra para a ADOÇÃO CONTRATUAL, ou seja, aquela formalizada pelo notário através de escritura pública, o adotado deve ser maior de 21 anos de idade, ou seja, com plena capacidade, e como exceção a tal regra a pessoa com idade superior a dezoito anos não esteja "sob a guarda ou tutela dos adotantes." (Art. 2º, p.u. c.c. o art. 40, da Lei 8.069) 3. É de se destacar a importância desse ato - adoção - no nosso direito civil. Só pode ser formalizada com a participação do PODER PÚBLICO, seja através do PODER JUDICIÁRIO ou através de um seu AGENTE DELEGADO: o notário. Visualizemos, no aspecto formal, o INSTITUTO DA ADOÇÃO em face do Direito, através de um quadro sinóptico. ADOÇÃO: JUDICIAL (Lei 8.069/90). Formalizada pelo Poder Judiciário. CONTRATUAL (Código Civil). Formalizada pelo notário. Em ambas há participação obrigatória do Ministério Público. IV. CAUTELAS ANTECEDENTES À LAVRATURA DA ESCRITURA 1. Os atos notariais, quaisquer que sejam eles, o notário os pratica, não por iniciativa própria, mas sim, por solicitação expressa das partes interessadas na sua formalização. Isso está expresso em lei. Aos notários compete formalizar juridicamente a vontade das partes. (Art. 6º, I, da Lei Federal nº 8.935/94). Primeiramente o notário deve conhecer de forma inequívoca e precisa a vontade das partes. Essa vontade das partes, no âmbito notarial, nada mais é do que o desejo expresso dos interessados no ato, em tê-la consignada no mesmo. Assim o notário, antes de iniciar a lavratura da escritura - no caso a de adoção -, deve conhecer a vontade das partes - adotante e adotado - perante ele manifestada, quando então verificará se tal vontade pode ou não ser formalizada JURIDICAMENTE, para só então iniciar a lavratura da escritura. (Art. 7º, da Lei 8.935/94). Vale-se, pois, o notário para o conhecimento da vontade das partes, de anotações que ele registra antes de iniciar a lavratura do ato notarial no caso, adoção. Só assim pode o notário prestar seus serviços de "modo eficiente e adequado" (Art. 4º, da Lei 935). Nenhum ato notarial deve ser formalizado sem essas antecedentes cautelas, inclusive o que formalizar uma adoção. 2. Quando o notário for procurado para lavrar uma escritura de adoção, deve ele tomar estas providências e anotá-las: I) - Atentamente, examinar a CERTIDÃO DE IDADE do adotado e verificar se a mesma não contém vícios que a comprometa. II) Se o adotado for maior de 18 anos e menor de 21 anos de idade, deve indagar do mesmo e do adotante, se não está ou não esteve ele sob guarda ou tutela do adotante. Se esteve ou está sob guarda ou tutela do adotante, encerra aqui as providências, pois a escritura não pode ser lavrada. III) - Constatado que o adotado não está e nem esteve sob guarda e tutela do adotante, deve verificar se o mesmo está acompanhado de seus pais, pois, sendo menor de 21 anos, só pode participar do ato notarial assistido pelos pais ante o estabelecido no artigo 84 do Código Civil. A plena capacidade pela idade a pessoa a obtém aos vinte e um anos. (Art. 9º do CC). IV) - Deve em seguida examinar a certidão de idade do adotante e a do seu casamento, se casado. V) - Deve ainda examinar os documentos de identidade do adotante e do adotado e aqueles que por qualquer circunstância também devam participar do ato notarial. Com esse simples relacionar de providências que o notário deve tomar, constata-se, que o mesmo não deve ser um mero e irresponsável redator de atos notariais. A lei o caracteriza como um "profissional do direito" (Art. 3º, da Lei 8.935) e, como tal, deve conhecer o direito que disciplina a prática e a consumação dos seus atos funcionais. Se para a lavratura de uma escritura de alienação de um imóvel, está o notário obrigado a observar particularidades expressas em leis, que devem constar do ato, para a lavratura de uma escritura de adoção, também está ele obrigado a manter a mesma compostura funcional, no exame atento de todos os documentos a ela relacionados. 2. Nas notarias de acentuado movimento, seria mesmo aconselhável que o titular da mesma, designasse um preposto seu, para encarregar-se exclusivamente de redigir e lavrar as chamadas ESCRITURAS SEM VALOR DECLARADO, entre as quais inclui-se a de adoção, demonstrando com essa providência que sua notaria valoriza igualmente todos os serviços que nela são realizados, e esse seu proceder conscientizaria todos os seus clientes, e também as autoridades fiscalizadoras, de que TODOS OS ATOS NOTARIAIS nela praticados têm o mesmo valor e são praticados com rigorosa observância dos preceitos legais que os disciplinam. Esse notário preposto, encarregado de lavrar tais escrituras, não teria sua atenção e atuação funcional direcionada e despertada pelo interesse que as rendosas escrituras de alienação de imóveis despertam e proporcionam, mas teria ele o respeito e o valor que tal encargo o identificaria, qualificando-se como um estudioso e especialista em ESCRITURAS SEM VALOR DECLARADO, mas de imenso valor a valorizar a serventia, tornando-a respeitada. Se na medicina e na advocacia, temos os chamados especialistas em determinadas doenças ou em determinadas atividades do direito, por que não tê-los também nas atividades notariais os ESPECIALISTAS EM ESCRITURAS SEM VALOR DECLARADO? Fica aqui lançada essa nossa idéia. Vamos prosseguir na nossa exposição sobre as cautelas preliminares que o notário deve ter antes de iniciar a lavratura da escritura de adoção. IV. O adotante deve ter mais de trinta (30) anos de idade. (Art. 368 do CC.) Se tiver menos de trinta anos de idade, a escritura não pode ser lavrada. V. Superada essa exigência, o notário verificará se o adotante é casado. Se for casado, deve verificar, se da data do casamento, já foram decorridos cinco anos. (Art. 368, parágrafo único do CC). Se esse requisito também não estiver satisfeito, a escritura também não poderá ser lavrada. Essa particularidade expressa num dispositivo do Código Civil, de que o casado ou o casal só poderá adotar após o decurso de cinco anos da data do casamento, merece, nesta altura de nossos esclarecimentos, o registro de "uma particularidade por nós vivida quando éramos notário na Capital de São Paulo. Uma equipe de renomados Juízes, Promotores, Juristas e advogados, em 1981, levou a termo a criação de uma ASSOCIAÇÃO DE ESTUDOS DO DIREITO DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES, e dela fizemos parte como sócio fundador de nº 35, por convite expresso de seu Presidente Dr. SÉRGIO MAGALHÃES FILHO. Não por vaidade, mas sim pela efetiva satisfação que tivemos na época de sermos o único notário convidado a integrar como sócio fundador de tal entidade, participamos de todas as suas reuniões e temos guardados todos os INFORMATIVOS de tal Associação. No nº 6 - jul/ago/set/1983 está expresso o nosso entendimento sobre a aplicação do parágrafo único do art. 368, do Código Civil e que o transcrevemos a seguir, incorporando-o a este nosso trabalho, com as observações posteriores que serão feitas. ADOÇÃO Art. 368 - ... Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. 1. O fundamento da proibição contida no parágrafo único do artigo 368, do Código Civil, é mais de ordem ética-afetiva, do que propriamente uma proibição imperativa de natureza jurídica. Embora convertida em texto expresso de lei, tal proibição, com a fixação de um prazo, visou estabelecer um período de carência para que casados, sem filhos, sentirem a necessidade dos mesmos e conscientizarem-se de sua incapacidade em obtê-los pelo método biológico. Esse período de cinco anos, que ORLANDO GOMES, citado por ANTONIO CHAVES, caracteriza como "um período de espera" - "que pode ser fator importante de harmonia no lar recém-constituído" - (ANTONIO CHAVES - ADOÇÃO, ADOÇÃO SIMPLES E ADOÇÃO PLENA - Pág. 71 - 2ª Edição - Revista dos Tribunais) - perde sua real e autêntica finalidade, se a pessoa que for adotar - (adotante) - já possui filhos consangüíneos. Nesse caso, não há mais o que se esperar, pois o adotante já tendo filhos consangüíneos - (legítimos ou legitimados) - ao adotar, o faz movido pela certeza de que o vínculo moral-afetivo que o ligará ou já o liga ao adotado, não pode e nem poderá sofrer qualquer restrição pela superveniência de filhos legítimos, já que ele os possui. 2. Na proibição contida no parágrafo único do art. 368 do CC, está implícita a inexistência de filho consangüíneo do adotante, pois, só essa causa justifica tal proibição, segundo a opinião dos doutrinadores da matéria, e, a jurisprudência, ao apreciar adoções que violaram tal preceito, dando pela nulidade, numa delas registrou: "Não importa que o consórcio tenha sido realizado com a mãe do adotado, pois a lei não distingue e o preceito é de ordem pública". Contudo, o motivo relevante para a nulidade de tal adoção repousa na INEXISTÊNCIA DO SENTIMENTO AFETIVO entre adotante e adotado, ante a circunstância de ser o próprio adotante quem veio em juízo alegar a nulidade da adoção, procedida com infração do preceito legal que ora comentamos, consignando aquele julgado: "No caso, porém, ocorreu outro motivo relevante, para ser a adoção tornada sem efeito. É que não havia laços afetivos entre o adotante e o adotado, suficientes para que a adoção traduzisse a formação de um vínculo moral e espiritual entre ambos" (ANTONIO CHAVES - Obra citada - Pág. 73 - Apelação nº 159.839 •••