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BDI Nº.36 / 2000 - Comentários & Doutrina Voltar

DA CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE

Carlos Alberto Dabus Maluf Várias são as significações da palavra “incomunicabilidade.” Segundo os léxicos, designa a qualidade do que não pode comunicar-se, ou a condição do que é, ou está incomunicável. No campo jurídico, possui a expressão diversas acepções e, no direito civil, é empregada no conceito restrito de condição ou qualidade do que é excluído da comunhão entre os cônjuges. Nesse sentido figura no Código Civil em dispositivos numerosos, como nos arts. 263, II, 265, 272 e 1.723. Em outros dispositivos, o Código, ao invés de afirmar “são incomunicáveis”, subsiste a expressão pelo seu conceito, declarando “ são excluídos da comunhão” (art. 263) ou “excluem da comunhão” (art. 269): Caio Mário da Silva Pereira, em suas Instituições de direito civil, assim define incomunicabilidade: “ É a cláusula segundo a qual o bem permanece no patrimônio do beneficiado, sem constituir coisa comum ou patrimônio comum, no caso de casar-se sob regime de comunhão de bens”(1). Em outras palavras, é a disposição pela qual o testador estabelece que a legítima do herdeiro necessário, qualquer que seja o regime de bens estipulado, não entrará na comunhão em virtude de matrimônio. A cláusula de incomunicabilidade visa proteger e garantir o herdeiro contra as incertezas do futuro. O exemplo mais característico é o do pai, cuja filha não quer casar-se pelo regime de separação ou da comunhão parcial, sendo que este último, com o advento da Lei do Divórcio em dezembro de l.977, passou a ser o regime legal de nossa lei civil. Portanto, até 26 de dezembro de l.977, a grande maioria das pessoas casava-se pelo regime de comunhão universal de bens. O Prof. Silvio Rodrigues, assim expõe: “ Receando que com o desquite” (hoje separação judicial ou divórcio) “os bens por ela trazidos sejam divididos com o marido; ou que com a pré-morte dela, os mesmos bens sejam partilhados com os herdeiros dele; o pai determina a incomunicabilidade da legítima, impedindo, desse modo, que se estabeleça comunhão sobre tais bens. Assim, no caso de dissolução da sociedade conjugal, os bens continuarão no patrimônio exclusivo do herdeiro, de onde, aliás, nunca saíram. Trata-se de bens próprios de um dos cônjuges, que não entram na comunhão” (2). Portanto essa cláusula é uma precaução contra possíveis desmandos do outro cônjuge. Quando se fala em incomunicabilidade, geralmente, tem-se em mente a hipótese da filha mal casada. Nesse caso, todos estão prevenidos contra o marido estróina ou pródigo. Mas a recíproca também é verdadeira, pois pode ser o homem envolvido por uma jovem muito mais interessada na fortuna do que no amor, e, por meio de alguns ardis e manobras, essa mulher irá conseguir com o casamento grandes vantagens patrimoniais. Para evitar esse mal, pode e deve o testador ou doador impor nos bens a cláusula de incomunicabilidade, pois o regime adotado pelos cônjuges, até dezembro de l.977, era geralmente o da comunhão universal. Cumpre salientar que a cláusula de incomunicabilidade tem maior eficácia, quando vem acompanhada da determinação de que os bens da legítima incomunicável serão administrados pela mulher herdeira. Aliás, essa prerrogativa está prevista no corpo do art. 1.723 do Códig Civil. Portanto, por intermédio da cláusula de incomunicabilidade dos bens da legítima e da disposição testamentária que outorga a administração dos bens à mulher herdeira, ficam afastados da comunhão os bens por essa herdados. No tocante às rendas de tais bens, ficam excluídas da ingerência do cônjuge varão. É de grande sabedoria tal cláusula, pois os bens que a mulher herdar não serão dilapidados pelo marido irresponsável, principalmente no tocante às rendas destes. Tal medida é salutar para se prevenir contra os possíveis desmandos daqueles que são peritos em transformar grandes fortunas em tristes ruínas, pois é altamente revoltante vermos um patrimônio feito com grande sacrifício ser dissipado por alguém sem escrúpulos. Entendem alguns escritores que a incomunicabilidade é uma das consequências da inalienabilidade. Outros, em números reduzido, são de opinião de que a cláusula de incomunicabilidade tem de ser interpretada restritivamente. Entre os defensores da independência das cláusulas estão: José Ulpiano Pinto de Souza, Hahnemann Guimarães, Carvalho Santos e Carlos Maximiliano. Dos autores mencionados, merece ser transcrita a posição sustentada pelo eminente civilista Calos Maximiliano, em sua obra Direito das sucessões: “A incomunicabilidade não se presume; não decorre, portanto, da inalienabilidade. Ao contrário, desde que não haja proibição expressa, todos os bens se comunicam entre os cônjuges; a comunhão é a regra. Logo, para ficar incomunicável o patrimônio transmitido, ou parte do mesmo, é indispensável que o estipulante assim determine, em termos explícitos; se o testador apenas o torna inalienável, o consorte o inclui entre os haveres do casal e com o mesmo eleva o acervo, para o cálculo da sua meação. A comunhão de bens é a regra, entre cônjuge; a incomunicabilidade, portanto, por ser exceção, precisa estar expressa. O Projeto Feliano Penna, fonte da doutrina vitoriosa da possibilidade da gravar a reserva, só compreendia a inalienabilidade; a Comissão de Justiça e Legislação do Senado achou necessário especificar o direito de fixar a incomunicabilidade, a fim de poder ser estabelecido pelo testador; logo, um termo - inalienabilidade não •••

Carlos Alberto Dabus Maluf